Публикации / 4 июня 2019 г.

Особенности соглашений о конвертируемом займе в российском праве: основные договорные модели и проблемы правового регулирования

Соглашения о конвертируемом займе – популярный инструмент для инвестиционных сделок по английскому праву, при использовании которого инвесторы могут «конвертировать» предоставленные обществу денежные средства в доли данного общества. В России институт конвертируемого займа еще не получил специального законодательного регулирования, однако он применяется на практике при помощи других договорных моделей. О том, какие договорные модели наиболее подходят для структурирования соглашений о конвертируемом займе по российскому праву – в нашем новом материале.

Что из себя представляют договоры конвертируемого займа?

Договор конвертируемого займа – институт английского права, сущность которого состоит в том, что инвестор предоставляет проектной компании денежные средства на определенный срок, которые по истечении этого срока не обязательно должны быть возвращены в натуре, а могут быть конвертированы в акции (доли) данной проектной компании при выполнении определенных условий (чаще всего – определенных финансовых показателей).

Какие преимущества предоставляют конвертируемые займы?

Во-первых, конвертируемые займы предоставляют возможность переносить оценку стоимости долей (акций) на будущее время, что особенно актуально для венчурных инвестиций, поскольку оценить степень развития стартапа более или менее достоверно можно только после оценки продукта компании рынком.

Во-вторых, конвертируемые займы защищают права инвесторов – в случае неудачи инвестиционного проекта и невыполнении требуемых условий инвестор сохранит право претендовать на возврат денежных средств как обыкновенный кредитор. В случае успешного выполнения условий инвестору могут быть предоставлены различные преференции – например, конвертация долга в акции по цене размещения с дисконтом в 20-30% или по заранее установленному пределу оценки (valuation cap), когда стороны определяют максимально возможную стоимость ценных бумаг, по которой они будут приобретаться, даже если оценочная стоимость существенно превысит этот размер.

Какое законодательное регулирование получили договоры конвертируемого займа в России?

В Российской Федерации институт конвертируемого займа еще не получил специального законодательного регулирования. В 2017 г. на рассмотрение Государственной Думы РФ был внесен законопроект № 189256-7, которым предлагалось ввести механизм конвертируемого займа в корпоративное законодательство (в котором гарантировалась бы, в частности, передача доли от общества в пользу инвестора), однако, он был отозван заявителем в мае 2018 г. Между тем, модель конвертируемого займа, с теми или иными преимуществами и недостатками, может быть воплощена в иных договорных конструкциях.

Общими недостатками для всех моделей являются:

•Поскольку заемщиком выступает Общество, денежные средства должны быть конвертированы в существующие доли/акции, принадлежащие Обществу. Российское корпоративное законодательство имеет существенные ограничения в отношении возможности существования долей/акций, принадлежащих напрямую обществу – в отношении ООО действует общий запрет на приобретение собственных долей, свободные доли должны распределяться в течение года; в отношении АО действуют ограничения по размеру (не более 10%) и продолжительности владения (не более года);
•Условия корпоративного договора, обязывающие общество при конвертации увеличить уставный капитал на соответствующую сумму в пользу займодавца, на текущий момент, недостаточно эффективно защищаются судебной практикой (суд может применить штрафные санкции, но отказаться принуждать исполнить обязательство в натуре), что влечет риск неисполнения соответствующих обязательств;
•Реализация преимущественных прав других участников общества на выкуп долей не может быть ограничена условиями соглашения о конвертируемом займе; соответствующие условия необходимо указывать в корпоративном договоре, и они подвержены тем же рискам неисполнения обязательств в натуре;

Какие договорные модели могут применяться для структурирования договоров конвертируемого займа по российскому праву?

1. Договор займа с выбором способа исполнения кредитором (альтернативное обязательство с отлагательными условиями – ст. 308.1 ГК РФ)

Данная модель предполагает заключение обычного договора займа, включающего в себя условие о праве кредитора выбрать альтернативный способ возврата займа должником – возврат денежных средств или передачу доли в обществе.

Преимущества:

•Простота в структурировании договорной модели;

Недостатки:

•Невозможность обеспечения принудительной внесудебной передачи доли, поскольку передача доли должна оформляться нотариально, заемщик фактически может уклониться от нотариального оформления такой передачи;

Вывод:

Несмотря на простоту структурирования, модель следует считать недостаточно эффективной, поскольку она не гарантирует передачу доли инвестору.

2. Зачет права требования

Российское законодательство допускает возможность зачета права требования по отношению к ООО или АО в счет увеличения его уставного капитала на размер права требования.

Недостатки:

•Решение о зачете должно быть принято участниками ООО единогласно, что влечет дополнительные риски по обеспечению исполнения обязательства в натуре;
•В отношении АО зачет возможен в случае принятия решения акционерным обществом о размещении акций по закрытой подписке, принимаемому ¾ голосов владельцев голосующих акций;
•Соглашение о зачете предполагает, что обязательство по возврату займа на момент соглашения о зачете уже «созрело» — зачет требований, срок исполнения которых не наступил на момент заключения соглашения, в российском праве чрезвычайно ограничен и может быть признан недействительным;

Вывод:

Возможность зачета прав требований установлена корпоративным законодательством, но в силу ограничений, установленных в отношении соглашений о зачете Гражданским Кодексом и необходимости одобрения осуществления зачета всеми участниками ООО и не менее ¾ участниками АО, зачет представляется неэффективной договорной моделью для конвертируемого займа.

3. Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и Опционный Договор (ст. 429.3 ГК РФ)

Разница в конструкциях для конвертируемого займа несущественна, опцион на заключение договора (предоставление безотзывной оферты) и опционный договор (определение срока исполнения обязательства моментом востребования) здесь и далее именуются – «опцион».

Стороны заключают договор займа и опцион — оферту на заключение договора купли-продажи доли (акций) при реализации определенных условий. Наступление условий является основанием для прекращения договора займа новацией.

Преимущества:

•При конвертации опцион позволяет обеспечить передачу долей в ООО по одностороннему волеизъявлению инвестора, т.к. с 2016 года безотзывная оферта считается акцептованной путем нотариального удостоверения акцепта в соответствии с Абз. 5 Ч. 11 ст. 21 Закона об ООО (т.е. волеизъявления Общества не требуется), при этом нотариус обязан подать заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ в течение двух рабочих дней с момента нотариального удостоверения;
•При конвертации опцион позволяет обеспечить передачу долей в АО по одностороннему волеизъявлению инвестора путем выдачи безотзывной доверенности (188.1 ГК РФ) на совершение передаточного распоряжения;

Вывод:

Опцион является самой эффективной договорной моделью реализации конвертируемого займа, однако, он предоставляет полную гарантию по защите прав инвестора только в случае заключения договора с обществом не более, чем на год, и в отношении уже существующих нераспределенных обществом долей/акций. В ином случае, к нему применяются все описанные ранее общие недостатки.

Настоящий обзор подготовлен в ознакомительных целях, не представляет собой исчерпывающего перечня и не должен заменять юридическую консультацию. При использовании материалов сайта активная ссылка на источник обязательна.

За дополнительной информацией, пожалуйста, обращайтесь к управляющему партнеру Андрею Данилову.

Андрей ДАНИЛОВ

Андрей ДАНИЛОВ
Управляющий партнер

+7-495-134-4400 доб. 1011

adanilov@danilovpartners.com